Реформа Служби безпеки України покликана перетворити відомство в ефективну спецслужбу. Прибрати невластиві повноваження, зменшити корупційні ризики, зосередити діяльність на контррозвідці, оптимально визначити положення відомства в системі органів державної влади, забезпечити незалежність тощо. А державотворення та інституціоналізація діяльності держави у сфері національної безпеки обумовлює потребу коректного визначення вихідних понять. Тому виникає потреба аналізу можливого місця СБУ в системі координат державного апарату і галузевого сектору, а відповідно статусу.
Сьогодні СБУ є органом, який головним чином здійснює контррозвідувальну, оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування та забезпечення державної таємниці. СБУ підпорядковується Президенту і відноситься до сектору безпеки і оборони.
Правильність поєднання різних видів діяльності СБУ є досить дискусійною. Оскільки, здійснення контррозвідки і забезпечення державної таємниці та досудового розслідування злочинів може утворювати конфлікт між визначенням завдань та засобів їх досягнення. З огляду на орієнтацію згаданих видів діяльності на різні цілі та способи їх досягнення. Попри приклади здійснення одним відомством згаданих видів діяльності в інших державах, поширеною також є зворотна практика. У зв’язку з цим, коректність визначення статусу СБУ за результатами реформи залежатиме, зокрема, від припинення здійснення функції розслідування злочинів.
Сьогодні СБУ визначається державним органом спеціального призначення. Оскільки, здійснення контррозвідувальної діяльності та забезпечення охорони державної таємниці є окремими, спеціальними напрямками діяльності держави. А також правоохоронним органом, оскільки СБУ виконує функцію охорони прав і свобод людей та держави шляхом проведення ОРД та досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Також СБУ є фактично головним органом у сфері боротьби з тероризмом. Натомість керується у своїй діяльності рішеннями Ради національної безпеки і оборони України і сприяє Державній прикордонній службі України у захисті державного кордону України. Як наслідок відомство здійснює координацію та координується з іншими органами державної влади у своїй діяльності, що обумовлює різний статус відомства залежно від виконуваної функції.
Понад те, статус органу державної влади залежить також від (не) належності до певної гілки влади. У випадку СБУ, попри формальний поділ влади на законодавчу, виконавчу та судову, має місце належність до сфери управління Президента. Тому СБУ не є органом юстиції, чи центральним органом виконавчої влади. Попри класичну належність правоохоронної діяльності до судової чи виконавчої гілок влади в залежності від типу правової системи.
У зв’язку з цим, попри тривалість, вбачається суперечливий прецедент поєднання одним органом функцій, що за призначенням мають здійснюватися різними гілками та/чи інститутами влади та поєднання різних статусів. Як наслідок це утворює складність у питанні визначення правильної приналежності Служби до певної гілки влади та її статусу.
Місце СБУ в системі органів державної влади
Статус та основи діяльності СБУ урегульовані Конституцією, Законом України «Про національну безпеку України», Законом України «Про Службу безпеки України» та іншими Законами.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Конституції забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Відповідно до п. 1, 14, 17, 18 ст. 106 Конституції Президент України: забезпечує державну незалежність, національну безпеку і правонаступництво держави; вносить до Верховної Ради України подання про призначення на посаду та звільнення з посади Голови Служби безпеки України; є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави; очолює Раду національної безпеки і оборони України.
Відповідно до ст. 107 Конституції Рада національної безпеки і оборони України є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України. Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони. Головою Ради національної безпеки і оборони України є Президент України.Персональний склад Ради національної безпеки і оборони України формує Президент України.До складу Ради національної безпеки і оборони України за посадою входять Прем’єр-міністр України, Міністр оборони України, Голова Служби безпеки України, Міністр внутрішніх справ України, Міністр закордонних справ України.
Змістовний аналіз наведених положень Конституції дозволяє дійти висновку про нормативне віднесення СБУ до виконавчої гілки влади у якості правоохоронного органу. Оскільки забезпечення державної безпеки покладається на органи, які відносяться до виконавчих, що координуються та контролюються РНБО.
Своєю чергою, належність безпекового відомства до виконавчої гілки влади, очолюваної КМУ, відповідає його конституційним повноваженням. Відповідно до п. 7, 9 ст. 116 Конституції, КМУ: здійснює заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю; спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади.
Варто відзначити, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Службу безпеку України», у редакції від 25.03.1992, Служба безпеки України, визначалася як «державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України», що у зв’язку з підконтрольністю Президенту та відповідним набором функцій, виключає можливість визначення статусу Служби головним чином як правоохоронного органу.
Відтак, уточнення статусу відомства у зв’язку з прийняттям Закону України «Про Національну безпеку України» є коректнішим, попри не віднесення відомства до виконавчої гілки влади.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 цього Закону Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, що забезпечує державну безпеку, здійснюючи з неухильним дотриманням прав і свобод людини і громадянина: 1) протидію розвідувально-підривній діяльності проти України; 2) боротьбу з тероризмом; 3) контррозвідувальний захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності, оборонного і науково-технічного потенціалу, кібербезпеки, економічної та інформаційної безпеки держави, об’єктів критичної інфраструктури; 4) охорону державної таємниці.
Закріплене визначення кореспондує ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Службу безпеку України», у чинній редакції від 21.06.2018, Служба безпеки України – державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Службу безпеку України» на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці. До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.
Таким чином, у розріз наведеним положенням Конституції, профільні закони не визначають СБУ як орган виконавчої влади, який має спеціальне призначення. Оскільки завдання та функції Служби є виконавчими, попри їх спеціальний характер, тобто спрямовані на виконання державної політики у сфері державної безпеки та вимог законодавства.
Ця колізія пояснюється, зокрема, більш пізнішим прийняттям Конституції у порівнянні з профільним законом про СБУ, який тривалий час не приводиться у відповідність акту вищої юридичної сили. А також відсутністю наміру Президента втрачати контроль над відомством, яке має значний вплив у сфері безпеки і правоохоронної діяльності.
Власне, зосередження впливу Президента над СБУ з використанням його не за призначенням і стало однією з причин потреби реформувати відомство, що змушує порушувати непросте питання місця СБУ між виконавчою гілкою влади та органами, які підпорядковані Президенту. Хоча, серед повноважень Президента, визначених Конституцією, відсутні про безпосереднє підпорядкування СБУ, чи інших органів державної влади.
У зв’язку з цим, положення Конституції обґрунтовано передбачають віднесення СБУ до системи органів виконавчої влади з поміж яких відомство виділяється спеціальними функціями, а відповідно і окремим статусом. Своєю чергою це утворює питання доцільності приведення місця та статусу СБУ у відповідність до Конституції з огляду на існуючий, умовний баланс у правоохоронному та силовому секторах України.
Однак, вжиття нормотворчих заходів забезпечення незалежності СБУ, через порядок обрання та призначення керівництва відомства, гарантії діяльності, цілком може нівелювати потенційно негативні наслідки процесів політичної корупції при переході підпорядкування СБУ до Кабінету Міністрів України.
Аналіз та визначення статусу СБУ
Враховуючи передумови віднесення СБУ до виконавчих органів державної влади вбачається доцільність визначення потенційного статусу відомства, шляхом порівняння з органами виконавчої влади.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» систему центральних органів виконавчої влади складають міністерства України (далі – міністерства) та інші центральні органи виконавчої влади. Система центральних органів виконавчої влади є складовою системи органів виконавчої влади, вищим органом якої є Кабінет Міністрів України. Міністерства забезпечують формування та реалізують державну політику в одній чи декількох сферах, інші центральні органи виконавчої влади виконують окремі функції з реалізації державної політики. Повноваження міністерств, інших центральних органів виконавчої влади поширюються на всю територію держави.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» інші органи виконавчої влади поділяються наступним чином, у разі якщо більшість функцій центрального органу виконавчої влади складають функції з надання адміністративних послуг фізичним і юридичним особам, центральний орган виконавчої влади утворюється як служба. У разі якщо більшість функцій центрального органу виконавчої влади складають функції з управління об’єктами державної власності, що належать до сфери його управління, центральний орган виконавчої влади утворюється як агентство. У разі якщо більшість функцій центрального органу виконавчої влади складають контрольно-наглядові функції за дотриманням державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними та фізичними особами актів законодавства, центральний орган виконавчої влади утворюється як інспекція.
Необхідність співвіднесення СБУ з іншими ЦОВВ потребує порівняння їх функцій / видів діяльності. Свої функції Служба виконує головним чином шляхом проведення оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності та розслідування злочинів.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність – це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» контррозвідувальна діяльність – спеціальний вид діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» охорона державної таємниці – комплекс організаційно-правових, інженерно-технічних, криптографічних та оперативно-розшукових заходів, спрямованих на запобігання розголошенню секретної інформації та втратам її матеріальних носіїв.
Своєю чергою розслідування злочинів, виходячи з системного аналізу норм Кримінального процесуального кодексу України полягає у проведенні процесуальних, слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій з метою пошуку, збору та фіксації доказів та виконання завдань кримінального провадження.
Наведений зміст здійснюваних СБУ видів діяльності характеризується спрямованістю на виявлення, попередження та припинення потенційних порушень, загроз об’єкту захисту (національній безпеці, державній таємниці, охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам), що, загалом, відповідає змісту нагляду, з елементами контролю по відношенню / у випадках чітко визначених об’єктів, як функції. Однак, крайньо-небезпечний характер загроз об’єктам захисту видів діяльності СБУ, режим здійснення цих видів діяльності, супутні заходи обмеження прав і свобод осіб та ризики для суб’єктів здійснення разом із правозастосуванням виносять діяльність СБУ за межі функцій органів виконавчої влади, визначених профільним законом.
Слід зауважити, що використання у назві відомства слів «служба» і «безпека» не відображає усього змісту його діяльності. Оскільки, СБУ не зосереджена на наданні адміністративних послуг і не охоплює своєю діяльністю усю діяльність сектору державної безпеки, що забезпечуються, загалом, силами безпеки. Тобто правоохоронними та розвідувальними органами, державними органами спеціального призначення з правоохоронними функціями, силами цивільного захисту та іншими органами, на які Конституцією та законами України покладено функції із забезпечення національної безпеки України – п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України».
Відтак доцільність має порівняння СБУ з іншими органами державної влади, які також не відносяться до визначених видів ЦОВВ. Приклади органів державної влади з іншими статусами:
- правоохоронні органи (УДО, НП) – органи державної влади, які у визначеному законом порядку здійснюють охорону прав осіб, суспільства та держави від визначених законом порушень та наділені повноваженнями застосовувати примус;
- органи досудового розслідування (НП, ДБР, НАБУ, ДФС) – правоохоронні органи, що здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень та/чи дізнання кримінальних проступків;
- органи спеціального призначення (нині СБУ) – органи державної влади на яких покладено виконання спеціальних (виключних) завдань, функцій;
- органи зі спеціальним статусом (АМКУ, НАЗК, АРМА, ФДМ) – органи державної влади, які через характер, значення завдань, функцій, обсяг повноважень, займають окреме положення у системі органів державної влади;
- військові формування (ЗСУ, НГ, ДССТ) – утворення призначені для оборони країни, захисту суверенітету, територіальної цілісності у разі збройної агресії;
- розвідувальні органи (СЗР, ГУР МО) – органи державної влади на які покладено здійснення розвідувальної діяльності.
Шляхом порівняння, наведений поділ дозволяє виокремити в СБУ схожі ознаки:
- виконує правоохоронні функції: боротьба з тероризмом, протидія розвідувально-підривній діяльності;
- здійснює досудове розслідування злочинів (орган досудового розслідування);
- має спеціальне призначення у сферах контррозвідувальної діяльності, охорони державної таємниці;
- має військові формування;
- має спеціальний статус з огляду на функції та підпорядкування Президенту.
Відтак визначення статусу СБУ має складність через фактичну полістатусність, що обумовлено головним чином виконанням різних, зокрема спеціальних функцій, що слугує підставами встановлення спільних ознак з різними органами влади. Адже здійснення досудового розслідування підслідних злочинів, контррозвідувальна діяльність та охорона державної таємниці є окремими функціями держави, які можуть здійснюватися різними органами влади. Також є підстави говорити про окрему функцію у вигляді боротьби з тероризмом. У зв’язку з чим виконання згаданих функції одним органом визначає одночасно декілька статусів відомства.
Так, відповідно до абз. 1 ст. 5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності є Служба безпеки України.
Відповідно до абз. 6 ст. 5 Закону України «Про державну таємницю» спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.
Відповідно до абз. 5 ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» Служба безпеки України, яка є головним органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю.
Крім того, СБУ є органом досудового розслідування відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 38 КПК України.
Таким чином, попри визначення статусу СБУ у ч. 1 ст. 19 Закону України «Про національну безпеку України», ст. 1 Закону України «Про Службу безпеку України», як державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України, СБУ, у відповідності до зазначених вище норм галузевих законів є спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності та у сфері забезпечення охорони державної таємниці, головним органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю та органом досудового розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку тощо.
Відтак, закономірно виникає питання правильності та повноти визначення статусу СБУ інституційними законами (Закон України «Про національну безпеку України», Закон України «Про Службу безпеку України»).
З точки зору формальної логіки, визначення «державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України» є ширшим і охоплює наведені вище статуси СБУ у головних сферах її діяльності. Які співвідносяться як загальне і конкретне. Формулювання «призначений» і «уповноважений» також співвідносяться як загальне та конкретне у розрізі логіки послідовності законотворчості. Тобто спершу визначати призначення (мету), а потім повноваження для досягнення цього призначення.
Тому, наведені вище визначення СБУ у відповідних законах узгоджуються з метою цих законів та їх співвідношення між собою. Адже інституційні закони мають визначати вихідні умови, а галузеві нормативно-правові акти містити конкретні положення щодо регулювання відносин та здійснення управління у цій сфері, статусу уповноважених органів, їх повноваження і зв’язок між ними. Своєю черго потреба змін, наприклад статусу певного органу у регулюванні відносин, чи здійснення контролю у цій сфері без зміни його завдань та функцій не потребуватимуть змін до інституційного закону відповідного відомства сприяючи оперативності законотворчої діяльності, тим самим виконанню призначення галузевого законодавства.
Відтак визначення СБУ в інституційних та галузевих законах відповідають потребам регулювання та вимогам логіки системності законодавства (від загального до конкретного) з огляду на нинішні функціональність відомства та положення в системі органів державної влади.
Натомість, у зв’язку з обґрунтованою потребою прибрати у СБУ функцію досудового розслідування злочинів та привести статус відомства у відповідність до положень Конституції виникає питання потреби уточнення статусу Служби у галузевих законах де остання визначається як «спеціально уповноважений орган».
Значення слова «спеціально», «спеціальний» відповідно до академічних тлумачних словників визначається як «з певною метою, з певним наміром», «тільки, виключно». Слово «спеціальний» походить від латинського слова «speciālis» – «особливий». Відтак лексичне значення слова «спеціально» по відношенню до «уповноважений орган» щодо виконання певної галузевої функції вказує на виключність її здійснення, яка може полягати у двох формах. Перша – здійснення функції лише одним суб’єктом (органом влади). Друга – здійснення функції декількома суб’єктами, які, загалом, виконують лише цю функцію. Інші варіанти виключають можливість застосування словосполучення «спеціально уповноважений» у відповідності до їх змісту, оскільки матимуть загальний характер виконання певної функції певним органом влади, що притаманно більшості органам державної влади.
Відтак використання слова «спеціально», як уповноважений орган у сферах контррозвідувальної діяльності та забезпечення охорони державної таємниці, а відповідно у загальному визначенні в інституційних законах (державний орган спеціального призначення) потребують оцінки коректності їх використання.
Слідуючи від конкретного. У сфері контррозвідувальної діяльності, попри можливість її здійснення іншими органами державної влади щодо конкретних завдань, тобто локально, вбачається загальна уповноваженість лише СБУ. Відповідно вбачається виключність зв’язку між органом та функцією – виправданість статусу «спеціально уповноваженого органу».
Натомість сфері охорони державної таємниці виключності повноважень СБУ не вбачається. Відповідно до абз. 7 ст. 5 Закону України «Про державну таємницю» забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов’язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.
Відповідно до абз. 2 ст. 21 Закону в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що провадять діяльність, пов’язану з державною таємницею, з метою розроблення та здійснення заходів щодо забезпечення режиму секретності, постійного контролю за їх додержанням створюються на правах окремих структурних підрозділів режимно-секретні органи (далі – РСО), які підпорядковуються безпосередньо керівнику державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації.
Відповідно до абз. 7 ст. 37 Закону Служба безпеки України має право контролювати стан охорони державної таємниці в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а також у зв’язку з виконанням цих повноважень одержувати безоплатно від них інформацію з питань забезпечення охорони державної таємниці. Висновки Служби безпеки України, викладені в актах офіційних перевірок за результатами контролю стану охорони державної таємниці, є обов’язковими для виконання посадовими особами підприємств, установ та організацій незалежно від їх форм власності.
Враховуючи наведене заходи з охорони державної таємниці окрім СБУ здійснюють державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи і організації, що вказує на неправильність визначення статусу СБУ, як спеціально уповноваженого органу у сфері охорони державної таємниці. Натомість наявність підстав визначення СБУ головним органом у сфері охорони державної таємниці з огляду на наявність повноважень здійснювати контроль по відношенню до інших суб’єктів у цій сфері.
Відтак можна говорити, що СБУ фактично є спеціально уповноваженим органом у сфері контррозвідувальної діяльності, головним органом державної влади у сфері охорони державної таємниці, головним органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю та органом досудового розслідування.
Тому використання у визначенні загального статусу СБУ формулювання «державний орган спеціального призначення» вбачається необґрунтованим. Навіть попри можливе припинення функції розслідування злочинів.
Таким чином, станом на сьогодні, СБУ фактично є державним органом з правоохоронними функціями зі спеціальним статусом, який забезпечує державну безпеку. Оскільки боротьба з тероризмом відноситься до правоохоронної діяльності.
Рекомендації щодо визначення статусу СБУ
Враховуючи наведене вище, вбачається доцільність приведення в інституційних законах статус СБУ у відповідність до фактичного: СБУ – державний орган з правоохоронними функціями зі спеціальним статусом, який забезпечує державну безпеку України.
Своєю чергою віднесення СБУ до ЦОВВ, а також покладення функції забезпечення державної безпеки лише на воєнізовані формування та правоохоронні органи відповідно до ч. 3 ст. 17 Конституції є питанням яке також потребує вирішення шляхом внесення відповідних змін до Конституції. Оскільки цілком очевидно, що забезпечення державної безпеки покладається не лише на визначенні Конституцією воєнізовані формування та правоохоронні органи, а, як визначено, зокрема, п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» на правоохоронні та розвідувальні органи, державні органи спеціального призначення з правоохоронними функціями, сили цивільного захисту та інші органи, на які Конституцією та законами України покладено функції із забезпечення національної безпеки України.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Конституції забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Доцільним вбачається заміна обмежувального у цьому випадку визначення «правоохоронні органи держави» на «уповноважені законом державні органи влади».
Своєю чергою, слід врахувати потребу змістовного тлумачення ч. 3 ст. 17 Конституції, що у випадку з «правоохоронними органами держави» дозволяє розглядати СБУ, як орган державної влади який здійснює правоохоронні функції (боротьба з тероризмом), навіть за умови припинення функції розслідувати злочини.
Також предметом змін може бути ст. 107 Конституції, якою визначено, що «Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони. В залежності від зміни нинішнього підпорядкування СБУ Президенту.
Резюмуючи слід зауважити, що статус органу державної влади визначається перш за все не визначенням, а функціями, повноваженнями та (не) належністю до певної гілки влади.